Віталій Пахомов, адвокат

В українських реаліях ведення бізнесу деякі власники (інвестори, бенефіціари, вигодонабувачи) з метою своєї безпеки, вільного інвестування власного капіталу, збереження власних активів і / або оптимізації оподаткування використовували в своїй економічній діяльності іноземні компанії та рахунки в іноземних банках. Зазвичай, бенефіціарами таких рахунків, навіть якщо рахунок був відкритий на ім'я іноземної компанії, в банківських досьє записані громадяни України.

Беручи до уваги глобальні тенденції в сфері прозорості інформації про бенефіціарів, а також подальше впровадження в Україні стандарту автоматичного обміну фінансовою інформацією в податкових цілях (стандарт дозволить передавати в автоматичному режимі контролюючому органу в Україні фінансову інформацію про іноземні рахунки, що належать/контролюються резидентами України), а також оподаткування прибутку контрольованих резидентами України іноземних компаній, в майбутньому до таких бенефіціарів можуть виникнути питання з боку податкових органів України. Чи буде передаватися фінансова інформація в Україну чи ні залежить від того, резидентом якої держави в досьє клієнта буде рахуватись громадянин України в наслідок проведених іноземною фінансовою установою процедур ідентифікації і верифікації.

Тому фізичним особам, які фактично є резидентами України і не планують змінювати свій податковий статус, необхідно ретельно підготуватися до можливого в майбутньому отримання податковими органами України інформації про їх іноземні компанії і / або рахунки в іноземних банках. Ті фізичні особи, які планують змінити свій статус резидента України, повинні також розуміти яким чином і на підставі яких фактів буде визначатись у майбутньому їх резидентський статус та, відповідно, бути готовими доводити відсутність у них обов’язку сплачувати податки у зв’язку з відсутністю або втратою статусу резидента України.

У міжнародно-правовому значенні термін «резидент» означає будь-яку іноземну особу, яка на законних підставах постійно знаходиться, проживає на території іншої держави. У сфері податкових відносин резидентність має дещо інше значення і, по суті, визначає, де (в якій державі) має та чи інша особа сплачувати податки зі своїх доходів. Це питання з’явилося в наслідок глобальних тенденцій, пов'язаних зі свободою переміщення людей і їх капіталів. У міжнародного співтовариства виникла проблема з можливим подвійним оподаткуванням пов’язаним з однаковим правом вимоги щодо сплати податків з одного доходу різними державами, що може призводити до погіршення інвестиційного клімату по відношенню до тієї чи іншої держави. Запобігання або усунення міжнародного подвійного оподаткування стосовно одного і того ж доходу, наслідки якого завдають шкоди обміну товарами і послугами, а також руху капіталу і людей, являє собою істотну складову такого інвестиційного клімату. Багатосторонні або двосторонні конвенції про уникнення подвійного оподаткування частково вирішують цю проблему, при цьому визначення резидентського статусу платника податку грає одну з ключових ролей.

Вперше термін «резидент Договірної Держави» було визначено Модельною конвенцією ОЕСР і Модельною конвенцією ООН:

«1. Для цілей цієї Конвенції термін «резидент Договірної Держави» означає будь-яку особу, яка відповідно до законодавства цієї Держави було оподатковано в зв'язку з його місцем проживання, місцем постійного перебування, місцем управління або будь-яким іншим критерієм аналогічного характеру, а також включає цю державу і будь-який його політико-адміністративний підрозділ або місцевий орган влади. Цей термін, однак, не включає будь-яку особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі тільки стосовно доходу з джерел в цій Державі або капіталу, розташованого в ньому.

Визначення супроводжується правилами «вирішення конфліктів» для фізичних і не фізичних осіб, в результаті чого така особа вважається резидентом тільки в одній з країн.

2. Якщо відповідно до положень пункту 1 цієї статті фізична особа є резидентом обох Договірних Держав, її статус визначається таким чином:

а) вона вважається резидентом тільки тієї держави, в якому у неї є постійне місце проживання; якщо вона має постійне місце проживання, доступне йому в обох державах, вона вважається резидентом тільки тієї держави, з якою її особисті й економічні зв'язки тісніше (центр життєвих інтересів);

b) якщо не може бути визначено державу, в якій вона має свій центр життєво важливих інтересів, або якщо у неї немає постійного місця проживання в будь-якій з держав, вона вважається резидентом тільки тієї держави, в якій вона має звичайне житло;

c) якщо вона має звичайне житло в обох державах або ні в одній з них, вона вважається резидентом тільки тієї держави, громадянином якої вона є;

d) якщо вона є громадянином обох держав або жодного з неї, компетентні органи Договірних Держав вирішують це питання за взаємною згодою.»

Визначення статусу резидента України для фізичних осіб згідно Податкового Кодексу України в принципі відбувається майже так само, як це передбачено Модельними конвенціями ОЕСР і ООН:

1) Резидент України - це фізична особа, яка має місце проживання в Україні. Згідно Цивільного Кодексу України (ст. 29 ЦК України) місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово, при цьому фізична особа може мати кілька місць проживання.

2) У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом України, якщо така особа має постійне місце проживання в Україні.

У Законі України «Про валюту і валютні операції» (вступає в дію з 07.02.2019) також зазначено, що резидентами визнаються фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання на території України, в тому числі ті, які тимчасово перебувають за кордоном. При цьому податкове законодавство України не дає однозначного визначення терміну "постійне місце проживання". Згідно Митного Кодексу України (його норми застосовуються у випадках пов'язаних з переміщенням товарів через митний кордон України), постійне місце проживання - місце проживання на території будь-якої держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом будь-якого терміну, не обмежуючи таке проживання будь-якою метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом).

3) Якщо особа має місце постійного проживання також і в іноземній державі, вона вважається резидентом України, якщо має більш тісні особисті (приватні) або економічні зв'язки або відносини (центр життєвих інтересів) в Україні. «Центр життєвих інтересів» є оціночним поняттям. Достатньою (але не виключною) підставою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів його сім'ї або реєстрація його як суб'єкта підприємницької діяльності (ФОП).

4) У разі якщо державу, в якій особа має центр життєвих інтересів, неможливо визначити, або якщо особа не має постійного місця проживання в жодній державі, вона вважається резидентом України, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та день від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи використовуючи вищевказаний алгоритм, фізична особа вважається резидентом України, якщо вона є громадянином України. Якщо в порушення законів фізична особа-громадянин України має також громадянство іншої держави, то з метою оподаткування така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, який передбачений Податковим Кодексом України або нормами міжнародних угод України.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом України є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України в порядку, встановленому Податковим Кодексом України (такий порядок, до речі, ПК України не визначений), або ж реєстрація як самозайнятої особи (ФОП, адвокат, нотаріус, лікар і т.п.)

В українському законодавстві є також поняття "безперервне проживання на території України", визначення якого дано в Законі України «Про громадянство» - проживання в Україні особи, якщо її разовий виїзд за межі України у приватних справах не перевищив 90 днів, а в сумі за рік - 180 днів. Навіть у випадках, коли людина виїжджає за кордон у відрядження, на навчання, у відпустку, на лікування, все одно вважається таким, що безперервно проживав в Україні.

На практиці податкові органи, при донарахуванні податкових зобов'язань у зв'язку з виявленими у фізичної особи іноземними доходами, як докази резидентності використовують факти отримання фізичною особою паспорту громадянина, посвідки на постійне проживання, реєстрації місця проживання в Україні, отримання реєстраційного номера облікової картки платника податків, відсутності взяття на облік фізичної особи в консульській установі України за кордоном, подання податкової декларації в Україні, отримання пенсії на території України, сплати податків від продажу активів у розмірі, встановленому для резидентів і т.п. При оскарженні податкових повідомлень-рішень фізичним особам, які не вважають себе резидентами, доводиться надавати суду докази відсутності або втрати статусу резидента України.

адвокат Віталій Пахомов, партнер АК "ЦЕНТР-ЛЕКС"