Віталій Пахомов, адвокат
Цей матеріал буде цікавим власникам та керівникам Товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ).
17 червня 2018 року набув чинності Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06 лютого 2018 року №2275-VIII (надалі – Закон про ТОВ). Перехідними положеннями Закону про ТОВ передбачено, що протягом одного рокуз дати набрання чинності Законом про ТОВ, тобто до 17.06.2019 року включно, діючий статут ТОВ має перевагу над положеннями Закону про ТОВ (за умови, що положення діючого статуту відповідали "попередньому" законодавству станом на день набрання чинності Законом про ТОВ, тобто до 17.06.2018 року). Це правило не застосовується з моменту, коли учасники ТОВ вносять будь-які зміни до статуту протягом одного року з дати набрання чинності Законом про ТОВ.
Таким чином, після 17.06.2019року може виникнути ситуація, коли положення статутів ТОВ, які не були приведенні до вимог чинного законодавства, стануть недійсними.
Надалі ключові зміни (частина 1):
1. Управління ТОВ та конфлікт інтересів
Відмінність інтересів власників ТОВ та найманих керівників цих товариств є однією з ключових проблем корпоративного управління. Законодавство розвинених країн містять низку засторог для уникнення конфлікту інтересів між обов’язком найманих керівників діяти добросовісно і розумно в інтересах ТОВ і його учасників, та їхніми особистими інтересами. Для захисту інтересів ТОВ та вирішення проблеми представництва, новий Закон про ТОВ дав визначення конфлікту інтересів та встановив низку вимог, спрямованих на запобігання його виникненню. Конфліктом інтересів є конфлікт між обов’язком посадової особи діяти добросовісно і розумно в інтересах товариства в цілому та приватними інтересами посадової особи або її афілійованих осіб.
Окрім ситуацій, коли інтереси керівника ТОВ вступають у безпосередній конфлікт з інтересами товариства в цілому, Закон про ТОВ розглядає ситуацію завуальованого конфлікту інтересів, який має місце у разі вчинення керівником від імені ТОВ правочину, іншою стороною якого є сам керівник, його споріднені особи або юридична особа, у якій він володіє суттєвою часткою або входить до органу управління. Зазначені правочини Закон про ТОВ визначає як такі, щодо яких у посадової особи товариства існує заінтересованість.
При обранні на посаду посадова особа товариства зобов’язанаподати товариству перелік своїх афілійованих осіб. У разі зміни складу афілійованих осіб посадова особа у п’ятиденний строк з дня, коли їй стало відомо про таку зміну, зобов’язана повідомити про це товариство.
Посадова особа, якій стало відомо про виникнення конфлікту інтересів, зобов’язана протягом двох днів письмово повідомити про це виконавчий орган товариства та наглядову раду товариства (у разі утворення). Виконавчий орган товариства (керівник) зобов’язаний повідомити про виникнення конфлікту інтересів усіх учасників товариства протягом двох днів з дня отримання інформації про наявний конфлікт інтересів.
Член виконавчого органу ТОВ (його керівник) не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства - без згоди загальних зборів учасників:
1) здійснювати господарську діяльність як фізична особа - підприємець у сфері діяльності товариства;
2) бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства;
3) бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства.
Порушення посадовою особою таких обов’язків є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.
2. Значні правочини
У законі «Про господарські товариства», який втратив чинність, вже раніше існувала норма про те, що повноваження виконавчого органу щодо укладання правочинів на значні суми можуть бути обмежені статутом, але конкретні вказівки на те, що саме вважати значним правочином, були відсутні.
Новий Закон про ТОВ дав певне визначення значним правочинам. Статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини). Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників. Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.»
Таке визначення створило певну невизначеність стосовно правочинів, вартість яких перевищує 50 відсотків вартості чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу.
На даний час є дві позиції щодо тлумачення цієї норми закону:
1) законодавець імперативно відніс такі правочини до значних та вказав виключну компетенцію ЗЗУ на погодження таких правочинів;
2) законодавець визначив, що якщо такий правочин за статутом ТОВ віднесено до значного, то згоду може надавати тільки ЗЗУ, а не інший орган. Тобто, учасники мають право самостійно встановити вартісні та інші критерії значних правочинів, а також порядок надання згоди на їх вчинення у статуті.
Ми більше схильні до другого тлумачення (диспозитивного) виходячи зі змісту норм у їх взаємозв’язку. Тим паче, якщо наприклад ТОВ створене одним учасником, який є і його директором, то навіщо йому додаткове погодження самому собі, такий учасник взагалі може не передбачати в статуті умов щодо значних правочинів. Або наприклад коли створюється нове ТОВ, то на початок його діяльності по-перше взагалі немає з чим порівнювати вартість чистих активів такого ТОВ, окрім того така вартість може наближатися до нуля.
Проте перший варіант тлумачення на даний час підтримує більшість.
3. Обсяг повноважень та відповідальність виконавчого органу ТОВ
Виходячи з аналізу норм нового закону, відповідальність за управління поточною діяльністю ТОВ і вирішення питань пов’язаних з такою діяльністю покладається саме на виконавчий орган ТОВ. По суті поточна діяльність полягає у забезпечені внутрішніх організаційно - виробничих процесів ТОВ, направлених на створення своєї продукції, та у відносинах ТОВ, як окремого суб’єкта, з іншими особами приватного та публічного права. Тобто керівникам надається максимально можлива свобода у реалізації підприємницької ініціативи та прийнятті управлінських рішень з питань поточної діяльності ТОВ.
Разом з тим, учасники ТОВ мають право брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому законом та статутом товариства. Такі зміни у законодавстві усувають невизначеність щодо участі учасників в управлінні справами (поточною діяльністю) ТОВ. Нова норма передбачає, що учасник має право брати участь в управлінні товариством в цілому (а не його поточною діяльністю), а також що порядок такої участі в управлінні передбачений в першу чергу Законом про ТОВ, а визначений статутом порядок не може протирічити закону (раніше такий порядок встановлювався статутом).
Відтепер повноваження із скликання загальних зборів та формування їхнього порядку денного передані директору (дирекції) товариства. На виконавчий орган також покладені функції контролю за внесенням статутного капіталу учасниками ТОВ.
Крім цього, статутом ТОВ до компетенції виконавчого органу можуть бути віднесені такі питання, що раніше належали до виключної компетенції загальних зборів:
Більшість цих повноважень (крім тих що стосуються інвестицій у дочірні підприємства) стосуються здійснення поточної діяльності, тому їх передача до компетенції виконавчого органу є цілком логічною.
Більше свободи у прийняті управлінських рішень керівниками ТОВ відповідно і збільшує обсяг їх відповідальності. Новим Законом про ТОВ запроваджена посилена відповідальність посадових осіб товариства, а саме:
Суть солідарної відповідальності в тому, що кредитор може звернутися з вимогою відшкодувати те, що належить, як з усіх солідарних боржників разом, так і з будь-якого з них окремо. При цьому якщо один з боржників не зміг виконати зобов’язання в повному обсязі, то недоплачену суму кредитор може вимагати від інших винних осіб до повного погашення боргу.
Солідарна відповідальність керівників передбачена у наступних випадках:
Субсидіарна відповідальність полягає в тому, що спочатку кредитор повинен звернутися з вимогою до боржника. Тільки якщо боржник відмовиться від виконання зобов’язань або кредитор не отримав відповіді в розумні строки на пред’явлену вимогу, ця вимога про виконання зобов’язання в повному обсязі направляється особі, яка разом з боржником несе солідарну відповідальність.
Субсидіарна відповідальність виконавчого органу передбачена у таких випадках:
Основні практичні висновки для керівників ТОВ, які випливають із значного посилення їх відповідальності:
4. Кількість голосів окремого учасника на загальних зборах учасників ТОВ.
Раніше кількість голосів учасника була пропорційна його частці у статутному капіталі ТОВ, і учасники не мали можливості відійти від цього правила. Відповідно до Закону про ТОВ з’явилась можливість передбачити у статуті ТОВ кількість голосів окремого учасника, яка не співпадає з розміром частки такого учасника у статутному капіталі ТОВ. Кожен учасник товариства на загальних зборах учасників має кількість голосів, пропорційну до розміру його часткиу статутному капіталі товариства, якщо інше не передбачено статутом. Закон про ТОВ надав можливість учасникам "розірвати" зв'язок між розміром частки (що, по суті, визначає участь учасника в розподілі прибутку) та правом управляти ТОВ шляхом голосування на загальних зборах. Така норма надає учасникам ще більше гнучкості для врегулювання відносин щодо товариства: виходить, що учасник може отримати більшу частку в розподілі прибутку, але меншу кількість голосів на загальних зборах, і навпаки.
5. Кворум на загальних зборах учасників та необхідна кількість голосів для прийняття рішень.
За новим Законом про ТОВ кворум не є необхідною передумовою для визначення загальних зборів такими, що відбулись. Загальні збори учасників можуть відбутися за будь-якої кількості присутніх учасників, проте для прийняття рішень Законом про ТОВ встановлена та чи інша більшість голосів всіх учасників, що мають право голосу з відповідного питання. Рахуються голоси тільки тих учасників, які мають право голосу з відповідного питання (є випадки, коли учасник не має право голосу з того чи іншого питання).
Для цілей прийняття загальними зборами учасників рішень більшість для прийняття відповідних рішень рахується від сукупної частки усіх учасників ТОВ, а не від числа присутніх на ЗЗУ.
Новим Законом про ТОВ запроваджено достатньо велику кількість питань, які вирішуються одностайно (100% голосів) всіма учасниками ТОВ, які мають право голосу з відповідних питань, а саме:
1) Затвердження першої редакції статуту після реорганізації (у разі коли зменшуються права учасників);
2) Питання стосовно обмежень щодо зміни співвідношення часток;
3) Затвердження грошової оцінки негрошового вкладу;
4) Зміна встановленого законом строку внесення вкладу при створенні ТОВ (6 місяців);
5) Встановлення інших, ніж як це передбачено законом, строків внесення додаткових вкладів;
6) Встановлення можливості учасників вносити додаткові вклади без дотримання пропорцій їхніх часток;
7) Встановлення права лише певних учасників вносити додаткові вклади;
8) Виключення етапу внесення додаткових вкладів лише тими учасниками, які мають переважне право на внесення додаткового вкладу;
9) Встановлення іншого, ніж як це передбачено законом, порядку реалізації переважного права на внесення додаткового вкладу, розподілу відчужуваної частки між іншими учасниками, відмови від реалізації переважного права на внесення додаткового вкладу;
10) Встановлення відсутності переважного права у учасників;
11) Встановлення обов'язку учасника, який має намір продати частку третій особі , провести попередні переговори щодо її продажу з іншими учасниками;
12) Вирішення питання щодо необхідності згоди інших учасників на відчуження чи передання в заставу частки;
13) Визначення інших, ніж це передбачено законом, розміру, строку, порядку та способу проведення розрахунку з учасником, що виходить з товариства;
14) Порядок визначення суб'єкта оціночної діяльності для визначення вартості частки учасника, що виходить;
15) Створення інших органів ТОВ , визначення порядку їх діяльності;
16) Прийняття рішення про придбання товариством частки учасника;
17) Внесення до статуту, зміна або виключення з нього положень щодо встановлення іншої кількість голосів учасників товариства (але не менше, ніж більшість голосів), необхідна для прийняття рішень з питань порядку денного загальних зборів учасників, крім рішень, які відповідно до Закону про ТОВ приймаються одностайно.
Наступні питання згідно положень Закону про ТОВ вирішуються 75% голосів всіх учасників, що мають право голосу з відповідних питань:
1) внесення змін до статуту товариства, прийняття рішення про здійснення діяльності товариством на підставі модельного статуту;
2) зміна розміру статутного капіталу товариства;
3) прийняття рішень про виділ, злиття, поділ, приєднання, ліквідацію та перетворення товариства, обрання комісії з припинення (ліквідаційної комісії), затвердження порядку припинення товариства, порядку розподілу між учасниками товариства у разі його ліквідації майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, затвердження ліквідаційного балансу товариства.
З усіх інших питань необхідна проста більшість голосів усіх учасників (50%+1), які мають право голосу.
Також загальні збори учасників за одностайним рішенням можуть встановити інші значення більшості голосів (окрім рішень які приймаються одностайно) по окремих питаннях, але не менше ніж більшість голосів всіх учасників, які мають право голосу. Наприклад, Законом про ТОВ встановлено, що зміна розміру статутного капіталу ТОВ затверджуються більшістю у 75% голосів всіх учасників, проте одностайним рішенням учасники можуть встановити, що для прийняття такого рішення потрібно 55% або 90% голосів всіх учасників. Або, наприклад, для прийняття рішення про виплату дивідендів замість потрібних 50%+1 голосів, учасники можуть встановити 75% голосів.
6. Скликання загальних зборів учасників
Закон про ТОВ не використовує поняття «чергові» та «позачергові» збори. Підставою для проведення загальних зборів учасників є настання обставин, передбачених Законом про ТОВ або статутом, а також: за ініціативою чи вимогою уповноважених органів (учасників)
1) з ініціативи виконавчого органу (керівника) ТОВ;
2) на вимогу наглядової ради ТОВ (у разі створення);
3) на вимогу учасника або учасників, які на день подання вимоги про скликання в сукупності володіють 10 або більше відсотками статутного капіталу ТОВ.
Проте встановлені вимоги щодо строків проведення «річних» загальних зборів, які скликаються протягом шести місяців наступного за звітним року, якщо інше не встановлено законом.
Раніше відповідальна особа за скликання загальних зборів визначалася статутом ТОВ, окрім випадків, коли збори повинні були скликатися головою товариства. За новим Законом про ТОВ виконавчий орган (керівник) зобов’язаний і має право скликати ЗЗУ. Тобто закон дійсно робить виконавчий орган таким, що здійснює керівництво поточною діяльністю ТОВ та несе за це відповідальність, і саме йому надає право ініціювання загальних зборів з питань, які на його думку, потребують вирішення загальними зборами.
У разі не виконання виконавчим органом вимоги учасників, які мають 10% або більше, про скликання зборів, такі учасники скликають їх самостійно.
Якщо збираються всі учасники і згодні розглядати всі запропоновані питання, то вони самі можуть провести збори і приймати будь-які рішення без дотримання процедур скликання.
7. Заборони щодо вкладів у статутний капітал ТОВ
Що стосується заборон щодо вкладів, то за новим Законом про ТОВ скасовано заборону формувати статутний капітал кредитними коштами від третіх осіб, а також векселями. Також не передбачено заборону на зарахування зустрічних вимог щодо внесення вкладу до статутного капіталу між ТОВ та учасником. Це відкриває ширші можливості для реструктуризації позик і кредитів, тобто заміни одного виду боргових зобов’язань (за кредитом) на інший (перед учасником ТОВ).
Залишилась заборона використовувати для формування статутного (складеного) капіталу товариства бюджетні кошти, майно державних (комунальних) підприємств, яке відповідно до закону (рішення органу місцевого самоврядування) не підлягає приватизації, та майно, що перебуває в оперативному управлінні бюджетних установ, якщо інше не передбачено законом. Також ТОВ не може надавати позику для оплати вкладу учасника або поруку за позиками, кредитами, наданими третьою особою для оплати його вкладу.
8. Розмір статутного капіталу ТОВ та оцінка вкладу учасника
По перше, необхідно зазначити, що скасовано вимогу щодо дотримання рівня чистих активів ТОВ порівняно з статутним капіталом ТОВ. Раніше необхідно було або зменшувати статутний капітал або приймати рішення про ліквідацію ТОВ.
По друге, розмір статутного капіталу товариства складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України. Вартість вкладу кожного учасника ТОВ повинна бути не менше номінальної вартості його частки.
Конкретне визначення номінальної вартості частки в Законі про ТОВ відсутнє, проте зі змісту норм закону у їх сукупності випливає, що це грошова сума в гривнях, визначена як номінальна вартість частки рішенням загальних зборів учасників не залежно відреальної вартостівкладу.Таким чином, за новим Законом частка не обов'язково повинна співпадати з грошовою оцінкою вкладу. Навпаки, вклад до статутного капіталу можна буде вносити в розмірі, більшому за номінальну вартість частки.
Вклад у негрошовій формі повинен мати грошову оцінку, що затверджується одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства.
9. Збільшення статутного капіталу ТОВ
1) Збільшення статутного капіталу за рахунок нерозподіленого прибутку.
Учасники товариства можуть збільшити статутний капітал товариства без додаткових вкладівза рахунок нерозподіленого прибутку товариства. Таким чином, на законодавчому рівні поєднали три етапи, які раніше необхідно було пройти для здійснення реінвестування прибутку (розподіл прибутку, виплата дивідендів учасникам та наступне їх внесення в якості додаткових внесків до статутного капіталу), що економить час та фінансові ресурси як Товариства, так і його учасників. Це суттєво спрощує процедуру реінвестування прибутку Товариства.
При такому збільшенні статутного капіталу (без залучення додаткових вкладів) склад учасників товариства та співвідношення розмірів їхніх часток у статутному капіталі не змінюються.
2) Збільшення статутного капіталу за рахунок додаткових вкладів
Учасники товариства можуть збільшити статутний капітал товариства за рахунок додаткових вкладів учасників та/або третіх осібза рішенням загальних зборів учасників. Раніше залучення нових учасників по суті можливе було лише шляхом відчуження наявними учасниками повністю або частково своєї частки у статутному капіталі. Тобто спочатку необхідно було збільшити статутний капітал за рахунок вкладів наявних учасників, внести ці додаткові вклади, а лише потім продати частку інвестору. За новим Законом про ТОВ у третьої особи з’явилась можливість вступити до товариства шляхом внесення додаткових вкладів.
Але, оскільки збільшення статутного капіталу за рахунок додаткових вкладів може порушити інтереси діючих учасників, законодавець залишив за останніми переважне право робити додаткові внески. Кожний учасник має переважне право зробити додатковий вкладу межах суми збільшення статутного капіталу пропорційно до його частки у статутному капіталі. Треті особи та учасники товариства можуть зробити додаткові вклади після реалізації кожним учасником свого переважного права або відмови від реалізації такого права в межах різниці між сумою збільшення статутного капіталу та сумою внесених учасниками додаткових вкладів, лише якщо це передбачено рішенням загальних зборів учасників про залучення додаткових вкладів.
За новим Законом про ТОВ, при збільшенні статутного капіталу за рахунок додаткових вкладів номінальна вартість частки учасника товариства може бути збільшена на суму, що дорівнює або менша за вартість додаткового вкладутакого учасника. Тобто є можливість учасникам та/або третім особам домовитися про те, що вартість додаткового вкладу може бути більша ніж номінальна вартість частки. Наприклад при внесенні майна вартістю 1000 гривень, третя особа отримує частку номінальною вартістю 500 грн.
10. Строки внесення вкладів
Новим Законом про ТОВ скорочено загальні строки внесення вкладів при створенні ТОВ. Кожен учасник товариства повинен повністю внести свій вклад протягом шести місяців з дати державної реєстрації товариства (раніше був 1 рік). Проте учасники можуть передбачити у статуті інші строки (більші або менші) порівняно із встановленими Законом про ТОВ.
Що стосується строків внесення додаткових вкладів, то за новим Законом про ТОВ учасники товариства, які мають переважне право на внесення додаткових вкладів, можуть здійснювати додаткові вклади протягом строку, встановленого рішенням загальних зборів, але не більше ніж протягом одного року з дня прийняття рішенняпро залучення додаткових вкладів. Тобто на законодавчому рівні встановлено граничні строки (не більше 1 року) на внесення додаткових вкладів учасниками ТОВ, які мають намір реалізувати своє переважне право.
Треті особи та учасники товариства можуть вносити додаткові вклади протягом 6 місяців після спливу строку для внесення додаткових вкладів учасниками, які мають намір реалізувати своє переважне право, якщо рішенням загальних зборів учасників про залучення додаткових вкладів не встановлено менший строк.
11. Виплата дивідендів учасникам ТОВ
Раніше законодавством не був закріплений обов’язок вирішувати питання про виплату дивідендів, що іноді приводило до порушення прав окремих учасників ТОВ. За новим Законом про ТОВ до порядку денного річних загальних зборів обов’язково вносяться питання про розподіл чистого прибутку товариства, про виплату дивідендів та їх розмір. Тобто загальні збори учасників зобов’язані будуть підбити річні підсумки та вирішити питання як розподілити чистий прибуток (що направити на виплату дивідендів, що на додаткові вклади до статутного капіталу), коли і як виплатити дивіденди та в якому розмірі.
Крім того, виплата дивідендів здійснюється за рахунок чистого прибутку товариства особам, які були учасниками товариства на день прийняття рішення про виплату дивідендів, пропорційно до розміру їхніх часток. Виплата дивідендів здійснюється у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття рішення про їх виплату, якщо інший строк не встановлений статутом товариства або рішенням загальних зборів учасників.
Необхідно звернути увагу, що новим законом встановлено обмеження на виплату дивідендів у випадках, коли у ТОВ є певні зобов’язання перед учасниками, які вийшли з ТОВ (або правонаступниками учасників), або є фінансові ризики щодо виконання зобов’язань. ТакожТОВ не має права виплачувати дивіденди учаснику, який повністю або частково не вніс свій вклад (таке обмеження може спонукати учасників, які не внесли свої вклади, зробити це у повному обсязі).
Крім того, учасники можуть у статуті встановити більший перелік обставин, за яких обмежується виплата дивідендів.
Із аналізу Закону про ТОВ можна зробити висновок, що контроль цих питань покладається на виконавчий орган (керівника) ТОВ, та в разі здійснення нарахування та виплати дивідендів учасникам за наявності обмежень, виконавчий орган несе особисту матеріальну відповідальність.
Продовження огляду буде опубліковано у другій частині.....
адвокат Віталій Пахомов, партнер АК "ЦЕНТР-ЛЕКС"
